他进一步指出:文义解释的优先性还可以表述为:无需解释的事项不许解释。
社会学研究的成果证明:满意与价值虽然有重叠之处,但在本质上是完全不同的。这就充分证明了程序权威对于树立法制权威的特殊价值。
当事人满意了,并不等于实现了妥当价值。毋庸讳言,传统中国秩序原理的特色是只问结果、不计手段,人们更强调的是实质性价值判断,而并非程序公正。结果只能是让权力去压倒权威,让人感受到的却是赤裸裸的专制。采用流行的表述,就是按要照从法治到民主的步骤推行法治民主 [2]。首先可以列举的理由当然是有关的国家机关比个人掌握更多的知识和信息,因而能够进行更好的判断和选择。
在审判主体多元化的延长线上,围绕不同价值的议论势必活泼化,有利于理性权威的树立。这就是所谓依赖命题(dependence thesis)。作为制定法体系下的法官,对于法律规范前提论证的需求并不大,一般不需要对将要适用于案件的规则本身加以论证,而主要是对事实的论证。
另外,立法假定主要针对一般情形、普遍情形,而司法假定主要发生在特殊情形之下。法律思维是近年法学研究的一个热点,但是阅读的结果不免让人有一种感觉,其中所论大都是针对一个理想的状态,即法律人应当怎样思维、推理、论证,这固然是需要的。再如南京彭宇撞人案,如果事实存在,那么赔偿也就没有异议。但是作出一个假定的判断,需要经验。
所谓简单案件,就是完全或者基本上符合法律所设定的标准情形的案件,在判例法中的就是先例与待决案件完全相同、事实与法律均能关联的案件。[4]参见[德]卡尔?恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第67页。
[14][美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第367页。从参与者的角度上来说,司法判决实践如果没有理想化的预设,是不可能进行的。再如,制定一个女职工保护条例,立法者就可能偏向于对其保护的立场来立法。在我国司法体制中,法官自由裁量的空间是被尽可能压缩的,最高人民法院不断发布的关于具体适用法律的意见就是起着统一司法、限制各级法院和法官随心所欲解释法律行使自由裁量权的作用,但如此一来法官的积极性和创造力一定程度上也同时被严重地抑制,裁决中法律思维过程隐而不见,无法对法官的价值立场观念态度予以观察和审视,而且上诉、复验机制在目前司法实践中对于法律方法运用的远未达到自觉的程度,上诉审理中大多缺乏对原审案件方法论运用的评析和否定,往往是一审法院认定事实无误或适用法律并无不当一句话了事。
只有首先明确立场,律师才能启动其思维。由于处罚很轻,下人因为达不到目的,也就不敢或不愿做了。而经验产生洞见,不仅是对某一种情况的更好的认识,而且更主要的是它经常包含从某种欺骗和蒙蔽我们的东西的返回。这个在文化现象上可以被称为立场的假定
将修辞方法运用到司法裁判之中,既能拉近法理与常理之间的距离,又能使法理的主观性和争议性转化为某种修辞意义上的确定性和客观性,以达致一定程度的共识。法官将案件事实转化为法律事实之后,需要根据逻辑构成确定当事人的请求是否属于法律所保护的权利。
[5][8][15]参见孙笑侠:《司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》,《中国法学》2011年第2期。不理解专业问题的一般社会公众干预了司法的专业准确性。
如果法官失去了自由裁量空间,司法便无力更好地调控社会现实。在运用法理进行监督之后,法官需要再根据部门法学说,运用逻辑构成创制裁判规范。[29]法官只有通过一定限度的依据法理作出的自由裁量行为,才能将好的且与社会发展需要相适应的合适的新东西加入到裁判规范之中,使法律克服自身的滞后性、僵硬性而得以发展。(二)依据法理回应民意具有不可替代性司法裁判的过程是将法律规范适用于案件事实并通过逻辑分析和价值判断得出裁判规范的过程。法官对案件的裁判过程和自己的理性思考结果,只有借助法律概念和逻辑构成才能表达出来,进而才能与当事人和一般社会公众进行交流和沟通。(2)为迎合民意,对本应根据法理进行专业分析判断进而寻找和适用法律的案件,法官最终以一般社会公众的常识性判断为根据寻找和适用法律,导致裁判的任意和不公。
[2]参见张永和:《民意与司法》,《云南大学学报》(法学版)2010年第5期。[33]经过理性论辩,法官能够充分考虑带入庭审论辩中的民意。
政治化手段体现的是一种重结果考量的实质思维,以政治化手段所作出的决定只要符合民意,就可以不受法治理念的约束。与制定法相一致、相协调的原则,能够审查民意是否合乎法律秩序。
[17][美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,生活?读书?新知三联书店1990年版,第104页。[19]法官首先要把活生生的纠纷事实纳入法律概念体系,然后才能确定案件的法律性质和意义,明确案件事实所对应的权利边界。
[12][13]参见孙笑侠:《公案的民意、主题与信息对称》,《中国法学》2010年第3期。例如,在一起行政案件中,法官判令当事人承担比法律规定还要轻的处罚,但当事人还是提起了上诉。[30][32]转引自胡曙中:《美国新修辞学研究》,上海外语教育出版社1999年版,第38页,第376页。这主要体现在专业性极强的案件中,如许霆案。
司法以常理直接作为裁判根据回应民意亦具有局限性。这是因为,法理是确保司法裁判在法治框架内回应民意所不可或缺的手段。
[33][德]罗伯特?阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第223-224页。这是法官对案件本质进行判断和类型化的过程,是启动诉讼程序的必经步骤,也是法官进行逻辑推论的前提条件,有助于防止法官滥用法律,防止政治权力干预司法。
可是,对此案形成的汹涌的民意大潮使得本案判决陡然从一审的无期徒刑降为二审的5年有期徒刑。(2)在法定幅度范围内需要法官作出自由裁量的场合,法理作为非形式的纲要事实上指导着法官的判决活动。
[20]陈金钊:《依法标签下错误思维及其校正 案说法律体系解释方法》,《法律适用》2011年第7期。又如,2006年崔英杰案[14]中的民意,经过正当的程序和方法鉴别后被认为是正当民意且被吸纳到司法个案中,产生了良好的判决效果。无论是持法律思维的法律职业共同体成员还是持日常思维的一般社会公众,他们对制定法都是普遍服从和赞同的,因此制定法是法官在说理论证时必须遵循的依据。德国著名法学家拉伦茨指出:为了对实际发生的案件事实作法律上的判断,判断者必须把它陈述出来,陈述中又只采择与其法律判断有关者。
注释:[1]参见苏永通:《不按法理出牌的高院院长》,http://WWW.infzm.com/content/24067/0,2012-02-19。虽然法理与民意之间的矛盾和对立关系由来已久,但二者在手段和目的上也有和谐之处。
就这一点而言,它们可以被称作是‘语用学规则,遵守这些规则尽管不能保证一切结论有百分之百的确实性,但仍然可以把这些结论称为理性的结论。笔者认为,要解决上述问题,必须明确在司法裁判中依据法理回应民意。
由于法理与规范相联系,因此必定关联着政治和道德问题,因而对于法理的诸多不同的意见和主张反而有利于法官权衡利弊,选择能够体现政治意志和民意的理论观点。(2)依据法理解释法律是证明裁判结论正当性不可或缺的手段。